雷蕾和易茗創作了音樂作品《渴望》，雷蕾是曲作者，易茗是詞作者。1990年，中央電視臺公開播放了該音樂作品。1993年12月15日，雷蕾與中國音樂著作權協會簽訂了《音樂著作權合同》，約定：雷蕾同意將其音樂作品的公開表演權、廣播權和錄音發行權授權該協會以信托的方式管理；上述“錄制發行權”一項的具體管理保持與雷蕾協商；上述管理活動，以該協會名義進行；雷蕾應將授權該協會管理的音樂作品向該協會登記，并為此填寫由該協會提供的作品登記表；該協會為有效管理雷蕾授權的權利，有權以自己的名義向侵權者提起訴訟。該合同所附《中國音樂著作權協會會員（及作品）登記表》中登記有音樂作品《渴望》。深圳某通信科技有限公司（以下簡稱深圳某通信公司）生產的7688型移動電話機通過固化在IC卡上的形式將《渴望》曲內置為來電提示的鈴音，該鈴音一個周期的持續時間約為50秒，如不接聽則重復播放該鈴音。2003年7月1日，中國音樂著作權協會從北京通萬寶商貿有限公司（以下簡稱通萬寶公司）處購買了一部7688型移動電話機，售價為1650元。

        2004年11月21日，中國音樂著作權協會以深圳某通信公司、通萬寶公司為被告，起訴至北京市第二中級人民法院。該協會認為深圳某通信公司使用《渴望》曲的行為是以錄音的方式將他人享有著作權的作品制成多份并以出售的方式向公眾提供，且未經該協會或雷蕾的許可，也未付酬，侵犯了著作權人享有的復制權、發行權和獲酬權，請求判決：1、深圳某通信公司立即停止使用該協會管理的音樂作品《渴望》并支付侵權賠償金20萬元及為制止侵權行為支出的合理費用6650元；2、通萬寶公司立即停止銷售內置有《渴望》鈴音的7688型移動電話機。

        深圳某通信公司請求法院駁回中國音樂著作權協會的訴訟請求，該公司認為：首先，中國音樂著作權協會未舉證證明已按照其與雷蕾的合同約定，就錄制發行權的具體管理與雷蕾進行了協商，因此該協會不具有本案原告的主題資格。其次，深圳某通信公司將《渴望》曲通過固化在IC卡上的形式內置為7688型移動電話機來電提示鈴音的使用方式同錄制發行行為有本質區別，同時此證使用方式也不屬錄音，而且也僅使用了該作品的片斷，因此中國音樂著作權協會的起訴缺乏事實及法律依據。第三，國產移動電話廠商目前面臨巨大的經營壓力，利潤空間正日益減少，要求國產移動電話廠商因內置音樂鈴音而支付巨額使用費，會給國產國產移動電話廠商的健康發展帶來沉重負擔，于國家發展信息產業的政策不符，也步利于文化作品的正常傳播。

        法院經審理認為：根據我國法律的規定，中國音樂著作權協會依據其與雷蕾所簽合同的約定，有權以自己名義對侵犯涉案音樂作品著作權的行為提起訴訟，因此該協會是本案的適格原告。深圳某通信公司通過固化在IC卡上的形式將《渴望》曲內置為7688型移動電話機的來電提示的鈴音，且時間長達50秒，雖然不是完整地表現出該作品的全部內容，但用戶完全可以識別出這段鈴音就是《渴望》的片段。因此，深圳某通信公司的上述行為是對《渴望》曲作品的片段的錄制行為。根據我國著作權法的有關規定，錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制成錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬。深圳某通信公司未按照規定支付報酬，侵犯了《渴望》曲的著作權，應當依法承擔相應的法律責任。深圳某通信公司錄制涉案作品是作為7688型移動電話機的來電提示鈴音之一。對于移動電話機的用戶而言，通常情況只是將該鈴音作為來電提示的一種提示方式，而不會將其用于欣賞音樂的目的。中國音樂著作權協會請求判決深圳某通信公司支付侵權賠償金20萬元，并無充分的依據。法院根據涉案作品的性質和影響，深圳某通信公司侵權行為的性質、手段、后果，7688型移動電話機的合理銷售數量等因素，酌情確定侵權賠償金的具體數額。

        北京市第二中級人民法院于2004年12月20日就本案作出一審判決：1、深圳某通信公司于判決生效之日起十日內賠償中國音樂著作權協會經濟損失六千元；2、深圳某通信公司于判決生效之日起十日內賠償中國音樂著作權協會訴訟合理支出六千六百五十元；3、駁回中國音樂著作權協會的其他訴訟請求。法院判決后，雙方當事人均未提出上訴，該判決已生效。

        本案屬于新類型案件，值得借鑒和探討的問題有以下兩個方面：

        （一） 深圳某通信公司涉案行為的性質問題。

        首先要解決深圳某通信公司通過固化在IC卡上的形式將《渴望》樂曲內置為7688型移動電話機來電提示的鈴音，是否屬于將他人音樂作品進行錄制行為這一問題。從技術角度講，內置鈴音是截取音樂作品的曲譜（一般不使用歌詞）的部分音節或片斷，利用專業計算機軟件進行數碼處理，生成一個新的音樂文件格式并集成、內置收集于PCBA板上的存儲器IC-card內的一個生產工藝過程。沒有采用和弦技術的移動電話，音樂內置鈴音在受眾的感知上尚為仿真水平，即與樂器表現的音樂作品的原聲有相當差距。而采用高水平和弦技術的移動電話，其音樂內置鈴音在受眾的感知上基本已接近樂器表現的音樂作品的原聲。但無論是否采用和弦技術，移動電話的音樂內置鈴音均可體現音樂作品的主旋律并可以使受眾感知是該作品。

        我國著作權法所稱的錄音或錄制行為應是一個上位概念，糾其原因在于科學技術的進步和變化始終是由低級朝向高級。就錄音的手段及介質而言，已實現了由磁帶向光盤的轉化，而且，隨著技術的發展，新的錄音手段及介質必將出現。因此，也就不能以錄制設備、手段及介質來作為判斷是否為錄音或錄制行為的標準。應該講，只要是使音樂作品聲音得以再現并使受眾能夠感知該作品的一切手段、設備、介質均應屬于錄制或錄音行為范疇。深圳某通信公司將音樂作品《渴望》內置為手記鈴音，且時間長達50秒，雖然不是完整地表現出該作品的全部內容，但用戶完全可以識別出這段鈴音就是音樂作品《渴望》的主旋律。因此，深圳某通信公司的上述行為是對《渴望》樂曲主旋律的錄制行為。

        其次，深圳某通信公司是否應負法律責任。該公司的涉案錄制行為沒有征得《渴望》曲作者雷蕾或中國音樂著作權協會的許可的事實是確定的。根據我國著作權法的有關規定，錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制成錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬?！犊释肥窃缫压_發表并已經合法錄制的音樂作品，因此該公司使用該音樂作品進行錄制行為，可以不經著作權人雷蕾或中國音樂著作權協會的許可，但應向雷蕾或中國音樂著作權協會支付報酬?，F深圳某通信公司未按照規定支付報酬，侵犯了《渴望》曲作者的著作權，應當依法承擔賠償經濟損失的法律責任。

       （二） 如何就涉案行為確定賠償經濟損失的的具體數額問題。

        這個問題應是本案值得討論的一個難點問題。眾所周知，由于我國目前僅有文字及美術作品出版稿酬的成文規定，而對于在商業中使用美術作品或攝影作品、在網絡上使用作品、將作品拍攝成電影或電視劇等使用方式的付酬標準沒有明確的規定。本案的情況與前述幾種作品使用方式又有不同，因為畢竟涉及前述幾種使用方式的侵權糾紛案件已不再屬于新類型案件，司法實踐中已有相當多的判例可以借鑒，而本案涉及的將音樂作品內置為移動電話鈴音的情況則屬于新類型作品使用方式著作權侵權糾紛案件。目前，全國范圍內法院受理的此類案件僅有幾件，而在本案以前出現的幾個此類案件均是以調解的方式審結，對確定本案賠償數額沒有借鑒作用。因此，本案判決賠償數額的確定就顯得尤為重要。

        在本案審理中，中國音樂著作權協會提出了20萬元的賠償請求。該協會認為涉案的7688型移動電話市場的售價為1650余元，扣除生產成本及銷售成本，深圳某通信公司還有豐厚的利潤空間。因此該協會以每部移動電話索賠0.5元，推算涉案移動電話的生產、銷售數量為20萬部，考慮深圳某通信公司使用行為為侵權行為，提出了前述索賠請求。中國音樂著作權協會還以其與某知名國外品牌移動電話的制造商，達成以每部移動電話的內置音樂作品鈴音的使用費為每個作品0.5元的協議作為支持其訴訟請求的證據。

        深圳某通信公司主張國產移動電話由于缺乏核心技術及自主知識產權，生產成本遠高于外國知名品牌移動電話，在市場上的競爭力不強，利潤空間極為有限的現狀下，中國音樂著作權協會所提的訴訟請求過高。

        在討論這個問題時，我們有必要對我國移動電話產業的現狀有所了解，也有必要回顧一下我國移動電話的發展歷史。移動電話在我國出現的年代應是上個世紀的八十年代，那時技術含量較低的模擬式移動電話的市場售價最高為2萬元左右，應該講生產廠商的利潤水平是瘋狂的。但那時的移動電話全部為進口產品。而國產移動電話在1998年以后才開始進入市場，其大規模出現，在我們的記憶中尚屬于近幾年的事。此時，外國移動電話廠商已在中國市場攫取了超額利潤，積累了雄厚的技術與經濟實力，開始將其產品過高的價格降了下來。因此，國產移動電話的市場價格定位顯然不能超過這些已降低價格的外國品牌移動電話。由于國產移動電話廠商普遍缺乏芯片等核心技術及自主知識產權，大都不具有獨立完整的移動電話技術研發能力，普遍采用OEM形式生產移動電話。這種形式也就是我們所說的貼牌子生產形式，國產移動電話廠商中的大多數都要從國外購進芯片等核心零部件，有的還要支付多項專利使用費。這就使國產移動電話廠商在與外國移動電話廠商的市場競爭中處于不利地位。不僅如此，由于外國廠商不希望國產移動電話產品同他們的產品分庭抗禮，因此在核心技術的轉讓上控制很嚴。在這種情況下，國產移動電話的技術水平一直低于外國知名品牌移動電話。也就是說國產移動電話在技術總是跟著國外知名品牌移動電話的后面跑，國外知名品牌移動電話廠商推出具有100萬象素的拍照功能的移動電話，可能將具有30萬象素拍照功能的移動電話的技術轉給國內廠商，等國產移動電話出現具有100萬象素拍照功能的移動電話時，國外知名品牌廠商已推出具有300百萬象素甚至500萬象素的拍照功能的移動電話了。因此，就技術和價格而言，國產移動電話在市場競爭力上遠不如國外知名品牌的移動電話。同時，由于國產移動電話廠商數量眾多，彼此間也存在市場競爭。雖然2003年，國產移動電話曾占到市場份額的一半（而且是幾十個國產移動電話廠商產品的總合），但在國外移動電話廠商的打壓下，國產移動電話的市場占有率已開始下滑，而且這種下滑的趨勢還將持續。綜合以上諸多因素，可以說明國產移動電話的利潤空間是極為有限的。

        法院綜合考慮了以上諸多因素，同時也考慮到，對于移動電話機的用戶而言，通常情況只是將該鈴音作為來電提示的一種提示方式，而不會將其用于欣賞音樂的目的，況且此種方式使用作品一般僅是主旋律而非十分完整的作品，因此，最終確定的賠償數額是一個低水平的賠償數額，即按每部移動電話計算約為0.06元左右。此數額與中國音樂著作權協會0.5元標準相比幾乎差了10倍，但這不是一個簡單的幾角錢和幾分錢的問題，其重要意義在于法院從保護國產移動電話廠商的發展和維護著作權人合法權利的角度，在平衡多方利益的基礎上，確立了一個相對公平的付費標準幅度。

        就本案而言，法院判決的賠償數額已為雙方當事人接受。就本案的社會效果看，有關行政主管部門及移動電話行業也均予以認可。

                              北京市第二中級人民法院   宋光